[(法律法规课件)知识产权海关保护法律制度x]

PAGE

PAGE #

PAGE

PAGE #

第七章 知识产权海关保护法律制度

【一】我国知识产权海关保护的现状和基本制度

一、知识产权海关保护概述 根据《中华人民共和国海关法》 、《中华人民共和国知识产权海关 保护条例》，知识产权海关保护是指海关对与进出口货物有关并受中 华人民共和国法律、 行政法规保护的商标专用权、 著作权和与著作权 有关的权利、 专利权实施的保护。

　知识产权海关保护是知识产权保护 机制的重要组成部分，也是衡量一国知识产权保护程度的重要标志。

自 1994 年 9 月 1 日我国海关开始承担知识产权保护工作， 知识 产权海关保护制度初步建立以来，经过 10 余年的艰苦努力和不断探 索，知识产权海关保护已经成为我国海关的一项日益重要的职责， 知 识产权海关保护制度成为我国知识产权保护制度不可或缺的组成部 分。在这 10 余年里，我国知识产权海关的保护工作经历了从无到有、 从弱到强的发展历程。

二、我国海关知识产权保护的范围及特点 根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》 ，海关对知识产 权的保护范围是商标专用权、 著作权和与著作权有关的权利、 专利权。

　可见海关对知识产权的保护范围和国家知识产权主管部门 （知识产权 局、商标局、版权局）对知识产权的保护范围并不完全一致。海关知 识产权保护的范围仅仅限于进出口环节， 限于海关监管区， 这同知识 产权主管部门的全境保护范围上不相同， 同我国香港地区海关全区域 执法的模式也不相同。

此外，根据 TRIPS 协议第五十一条，世贸组织成员国应当对与 出口货物有关的知识产权进行保护， 这是一项不可商榷的义务。

　而对 于与出口货物有关的知识产权的保护，则不是一项必须履行的义务。

但我国海关知识产权现行保护制度的范围则涵盖了货物的进口和出 口，这是我国海关知识产权保护的特点之一。

三、我国海关知识产权保护工作现状及面临的形势和存在的问题 我国海关知识产权保护工作现状：

1、知识产权海关保护的法律行政法规渐趋完善

1994 年我国海关开始知识产权保护时，当时的法律体系中没有 关于海关保护知识产权的规定。国务院于 1995 年 10 月 1 日颁布实 施 《中华人民共和国知识产权海关保护条例》 ，标志着知识产权保护 正式成为我国海关的一项职责 ,海关知识产权保护制度初步建立。

　2000 年修订后的《中华人民共和国海关法》 ，在第四十四条和第九十 一条分别对知识产权海关保护作出了规定。

　此后国务院于 2003 年又 根据我国加入世界贸易组织的形势要求，及 TRIPS 协议成员国的权 利义务，对《知识产权海关保护条例》进行了修订并于 2004 年 3 月 1 日起施行。随着我国成功申办 2008 年奥运会和 2010 年世博会， 国务院先后于 2002 年颁布《奥林匹克标志保护条例》和 2004 年颁 布《世界博览会标志保护条例》 ，上述两个条例也赋予海关知识产权 保护的职权。为进一步打击侵犯知识产权的行为， 2004 年 11 月， 最高人民法院和最高人民检察院又发布了 《关于办理侵犯知识产权刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》 。至此，适应实践需要的全新 的知识产权海关保护法律体系基本形成。

2、建立了一套行之有效的知识产权海关保护行政执法机制，具 体表现在以下几个方面

（1）建立了便捷的知识产权备案制度。

　为了便于口岸海关及时了解与进出口有关的知识产权的法律状 况，我国海关自 1995 年 10 月 1 日起建立了知识产权海关保护备案 制度，并自行开发了知识产权备案和查询系统。知识产权备案制度， 极大方便了知识产权海关海关保护的行政执法， 维护了知识产权人的 合法权益。

（ 2）建立了主动保护与被动保护相结合的执法模式。

　在知识产权海关保护的过程中， 为了做到既保证海关能够及时制 止侵权货物进出口， 又不至于因知识产权的海关保护而影响外贸， 我 国海关依据有关法律行政法规， 通过不断摸索， 逐步建立了被动保护 和主动保护相结合的知识产权海关保护的执法模式。

3、知识产权执法成绩显著。

为打击进出口环节的侵犯知识产权活动， 保护合法进出口， 海关 一直将查处侵权产品列为重点工作内容之一。

据统计， 1996 年至 2005 年，全国海关共查获各类进出口侵权 案件 5569 起 ，2006 年查获各类进出口侵权案件 2475 起 。海关通 过卓有成效的工作， 有效地维护了知识产权人的合法权益， 净化和维 护了公平竞争的对外贸易秩序，履行了 TRIPS 协议成员应该担负的 义务。

（二）我国海关知识产权保护面临的形势和存在的问题

1、国际上对我国出口货物侵犯知识产权的情况倍加关注。

随着我国逐步成为一个贸易大国， 进出我国口岸或通过我国口岸 转口的货物每年都在增长， 因此我国海关知识产权保护的情况越来越 受到国际社会的关注。根据美国海关统计，美国海关于 2004 前半财 政年度查获的来自中国大陆的侵权商品的案值达 3757 万美元，占其 查获全部进口侵权货物案值的 58 ％。

2、较之进口货物而言，出口货物侵权情况相对严重。

尽管我国海关在知识产权执法方面取得了很大的成绩， 但从目前 情况看，出口货物中侵权现象仍然比较严重。

　造成这种情况的主要原 因如下：首先，国内以出口为目的的造假售假活动严重。其次，海关 出口查验率低。由于物流量日趋增加，口岸通关压力大，海关出口查 验率一般比较低，难以查获更多的侵权货物。再次，知识产权人权利 保护意识薄弱。

　知识产权海关保护虽然实行被动保护和主动保护相结 合的模式， 但均以权利人的备案或申请为保护的前提， 海关主动依职 权扣留侵权货物的范围只限在海关总署备案的知识产权， 而且必须依 据知识产权权利人提出的申请。

　因此对于许多发现涉嫌侵犯未在海关 总署备案的知识产权的货物和知识产权权利人未申请扣留的侵权货 物，海关都被迫予以放行。

3、国外和国内的知识产权主体要求知识产权保护的状况和海关 保护的状况不平衡。

目前在海关查处的侵权案件中， 侵犯外国企业知名品牌的案件占 三分之二以上。

　这是因为海关现场执法人员对国际品牌比较熟悉， 而 且外国知识产权权利人其知识产权的备案、 宣传和协助海关执法方面 比较主动积极。

　相比之下而国内企业对通过海关制止侵权的积极性和 意识相当薄弱， 现场海关工作人员对其知识产权的情况不甚了解， 均 影响了对其权利的保护，所以目前查获侵犯国内知识产权的货物较 少。

四、我国海关知识产权保护制度评析

（一）关于知识产权保护备案制度的评析 根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》 ，知识产权的海 关保护一般要有权利人的备案。

　而备案是由知识产权人向海关总署提 出对其知识产权进行保护的备案申请； 提交备案申请书及与其相关的 其它附送文件， 如知识产权的权利证书及附属材料； 由海关对知识产 权人的备案申请进行审核， 决定是否批准，批准后签发保护备案证书； 根据其它未提出备案申请的其它知识产权共有人的书面申请， 海关将 向其颁发《知识产权海关保护备案证书》的副本，其法律效力与正本

相同

鉴于上述知识产权海关保护备案实行一项权利一次备案的情 况，特别重要的是我国国内许多的知识产权人权利意识淡薄， 对自己 持有的知识产权缺乏宣传和保护意识。

　针对这种情况， 笔者认为可以 采用知识产权集体备案制度。

　即由有关的行业协会出面， 对本行业协 会会员所持有的知识产权进行统一备案。

　如此，一方面可以减少权利 人的工作负担，另一方面也可以充分发挥行业协会或专业协会的作 用。

（二）建立加工贸易特别是加工贸易中为境外企业贴牌生产的知 识产权合法性的监控制度。

改革开放以来， 我国的加工贸易蓬勃发展， 许多境外的企业逐步 将其加工基地设在中国， 或委托我境内厂商为其贴牌生产。

　而海关对 于生产企业原料和成品的监控以及生产企业向海关的备案一般不包 括知识产权授权的内容。加之许多境内生产厂商缺乏知识产权意识， 往往造成成品出境时因为有侵权嫌疑而被采取扣留的强制措施。因 此，建立加工贸易特别是加工贸易中为境外企业贴牌生产的知识产权 合法性的监控制度， 将知识产权的合法性作为加工贸易监控的一项内 容非常必要。

（三）对侵权事实明显，证据缺凿的案件的查处制度评析。

　根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》 ，海关对于有侵 权嫌疑的进出口货物行使扣留权的前提是以知识产权人就需保护的 知识产权在海关已备案， 或虽未备案但知识产权人发现即将进出口的 货物有侵犯自己知识产权嫌疑的向海关提出要求保护的书面申请， 否 则海关保护的行政执法行为无从启动， 只能依法放行。

　侵犯知识产权 的货物一旦被他国国家机关查获或遭早权利人的异议， 一方面会对货 物的收发货人带来讼累或行政调查， 另一方面也给我国知识产权保护 造成负面的影响。

　因此，应逐步改变我国海关知识产权保护的行为模 式，赋予海关以主动的行为查处进出口货物侵犯知识产权的案件的职 权，完善海关知识产权保护制度。

【二】我国驰名商标反淡化之边境保护

在当今的知识经济时代， 国际贸易中知识产权贸易日趋重要， 其 地位与货物贸易、 服务贸易已成鼎足之势。

　但国际知识产权贸易中面 临的一个较新的法律问题——驰名商标淡化现象， 即由于对驰名商标 的假冒、仿冒、并行使用、并存使用、平行进口等行为使驰名商标的 显著性、区别性、竞争性日渐淡化。从八十年代末至今，驰名商标的 反淡化一直是知识产权界关注的焦点。

　一些知识产权贸易较为发达的 国家陆续制订了《反冲淡法》或《反淡化法》 ，希望通过知识产权边 境保护和国内保护相结合，为驰名商标提供完善的法律环境。

21 世纪初期中国经济在世界经济衰退仍然保持着强劲的势头， 成为国际投资与贸易的热点。

　但如果中国对于驰名商标淡化行为的法 律规范不足，必将影响我国与商标有关的知识产权贸易及其他贸易形 式。在入世的外因及国内知识经济发展的内因的驱动下，在 2001 年 10 月 27 日，九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 了修改《商标法》的决定。在修改后的《商标法》中加入了有关驰名 商标的四条规定，其内容包括：驰名商标的认定标准；禁止恶意抢注 驰名商标等。

　2003 年 6 月，相应的行政法规也进行的调整。但是却 都未曾提及驰名商标淡化问题，更未对反淡化有关制度做出相应规 定。而在实践中对淡化行为的禁止力度并不理想。

　在我国以往的商标 权保护的实践中， 做出过一些驰名商标反淡化的行为， 但从理性认识 的层次上看，这一问题的执法与司法，缺乏理论基础和法律依据。但 我国对驰名商标反淡化的程度终将与世界持平。同时，根据“依法治 国”的方针，驰名商标的反淡化措施也应依法而行。鉴于此种情势， 有必要对我国初始未久的驰名商标反淡化问题从国内保护与边境保 护两个方面进行内省：

一、 驰名商标反淡化保护的依据问题

（一） 在国际法方面的依据

根据 1883 年《保护工业产权巴黎公约》和《 TRIPS 协议》，我 国应遵循其中有关驰名商标保护的有关规定：

1、驰名商标特殊保护原则：

是指对于驰名商标， 由于权利人以外的他人在相同或类似的商品 上采取了复制、 仿制、翻译驰名商标的文字或图案等易于产生混淆的 行为，一国的驰名商标保护机关应在进出口环节上予以禁止， 给予特 殊保护。且不以此驰名商标是否已在给予保护国注册及边境执法机关 备案为先决条件。

　也就是说不论驰名商标是否在保护国注册， 缔约国 要给予同样的特殊的保护。

2、驰名商标扩大保护原则：

TRIPS 协议在巴黎公约的特殊保护原则上更进一步， 对于驰名商 标的特殊保护从商品商标扩大到服务商标， 从相同或类似商品扩大到 非类似的商品或服务。

根据我国对于我国缔结或参加的国际条约在内国效力问题的理 论与实践， 我国不能直接依据国际法在内国进行执法， 其执法应依据 国内法，在国内法的执行中体现国际法的原则。

3、《TRIPS 协议》中对边境措施的要求

《TRIPS协议》中的第三部分专门对知识产权执法中有关边境措 施的要求加以规定， 因此，我国知识产权边境执法机关应采取有效措 施，在进出口环节上营造有利于技术创新和发展高科技， 实现产业政 策的知识产权执法环境，加强对知识产权的管理和保护。

在国内法方面缺乏依据

《中华人民共和国商标法》及其实施细则， 《中华人民共和国知 识产权海关保护条例》 及其实施办法等构成了我国驰名商标保护法律 体系的主要部分。但新经修改的《商标法》虽然对驰名商标增加了五 项认定条件，但在 《商标法》及其实施细则和其他相关法律中并未明 确体现出驰名商标特殊保护与扩大保护原则的具体执行措施， 也未规 定驰名商标反淡化在国内的具体推行方式。

　而《知识产权海关保护条 例》及其实施细则的保护范围是以《商标法》及其他行政法规为依据 的，条例中也根本没有提到驰名商标保护的细化法律措施。

二、 驰名商标反淡化保护之前提与依据的界定

驰名商标的概念界定模糊 在驰名商标反淡化过程中执法的客体是驰名商标， 但什么是驰名 商标？国际、 国内迄今对词没有一个严格的、 获得普遍承认的概念界 定。

另外，世界知识产权组织( WIPO )的驰名商标专家委员会对具 有显著性的商标按照商标声誉与知名度由低到高分为五种： 驰名商标 ( Well-know Marks )、特别驰名商标( Exceptionally Well-know Marks )、著名商标(Famous Marks )、声誉卓著商标(Marks of high reputation )、高度著名商标( Highly renowned Marks )。其中驰 名商标是显著性与知名度最低的一种，著名商标优于驰名商标。

与此相对， 在我国的法律和实践中， 按照商标声誉与知名度由低 到高排列为：知名商标、著名商标、公众熟知的商标、驰名商标。驰 名商标在我国是名牌中显著性与知名度最高的一种， 著名商标低于驰 名商标。

但我国是 WIPO 成员国。那么，我国在采取驰名商标反淡化措 施时将驰名商标作为名牌中显著性与知名度最高还是最低的商标？ 作为法律保护客体的最低标准还是最高标准？笔者认为： 对于驰名商 标概念首先应在国内法中予以明确界定， 再能谈得上与国际法相衔接 问题，否则将缺乏与国际习惯做法接轨的基础。

（二） 各国对驰名商标的认定标准不一致 由于世界各国的对驰名商标概念界定不一， 对于驰名商标的认定 标准也是不统一的， 有的国家甚至没有这方面的标准。

　在这个问题上， 关键在于：对于国外驰名商标，我国是按照国内原则或标准予以承 认？还是以国外官方机构或民间组织的认定结果直接作为商标权保 护机关对驰名商标承认的依据？以及在中国的驰名商标与外国驰名 商标是否就属于国际驰名商标？由于国内外认定标准的不统一， 我国 没有去确认并宣布别国驰名商标的范围。

　别国的认定结果也不可能直 接成为我国执法的根据。

　因此，我国负有给予国外驰名商标特殊保护 义务的同时， 却不能确定哪些国外的商标是驰名商标， 保护的范围是 不确定的。

（三） 驰名商标反淡化保护的先决条件 由于工业产权的地域性，某一商标在本国因注册而享有专有权， 这种专有权它国并不一定加以承认， 他国是否授予专有权应由该国商 标权保护机关根据本国法而定。但对于驰名商标有例外的规定。

在我国参加的国际公约中规定： 我国对驰名商标保护负有不以此 驰名商标是否在中国注册及边境执法机关备案为先决条件， 即不论其 是否已注册都给予同样的特殊保护的义务。

　我国驰名商标反淡化实践 是：根据 1995 年 2 月中美知识产权协议的规定， 实际操作是凡经中 国商标局认定的驰名商标， 即使未在中国境内注册， 原则上也应予以 保护。

但根据《商标法》的精神及 2003 年 6 月施行的《驰名商标认定 和保护规定》，一件驰名商标在我国得以承认与保护的先决条件是必 须是注册商标，没有在中国注册的驰名商标在国内享有的保护仅限于 恶意抢注。一国商标权保护机关（无论是司法还是行政机关）毕竟是 国内执法体系的组成部分， 对本国国内法应当执行与遵守。

　如果在驰 名商标反淡化工作中缺乏充分的国内法依据， 进行驰名商标反淡化措 施就没有根据，较难避免与执法相对人产生法律争议。

三、 驰名商标反淡化保护的对象 由于商标权保护机关须采取驰名商标反淡化措施， 要求其对执法 范围有一个清晰的界限。

　因此执法机关应注重明确界定驰名商标淡化 行为的范围， 划分驰名商标淡化行为的种类。

　但国际上只有在知识产 权贸易较发达的一些西方国家才有驰名商标反淡化的立法， 而且由于 学派与法系的不同， 对什么是驰名商标淡化行为以及驰名商标淡化行 为的种类与行为模式？各派观点的分歧相当明显。

　学者从各自的观察 角度，做出了不同的解释。其一，有的认为：淡化即未经驰名商标所 有人许可，在不相同、非类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的 商标。其二，认为：淡化是指商标的显著性及广告效力的减弱，淡化 了驰名商标在人们心目中的形象。

在淡化行为的种类方面， 知识产权界各家之言也各有争论， 立法 上又对淡化行为的内涵缺乏明确的定义。

　有人认为驰名商标的淡化行 为包括：暗化驰名商标、丑化驰名商标、合资中买断驰名商标、驰名 商标淡化为商品名称等。

以上的观点有可取之处，但从理论上加以探究是不严谨准确的。

　笔者认为当前国际上， 驰名商标的淡化应是指由于驰名商标原所有人 或合法持有人、 使用人以外的其他人使用该标志的行为， 使公众对该 标志的来源产生混淆； 使该标志所具有的显著性区别性和竞争性产生 冲淡或削弱。

就驰名商标的淡化行为种类方面， 笔者认为： 应有广义与狭义两

种理解，广义的淡化行为种类包括：

（一） 假冒

即使公众将某人的商品当作另一人的商品， 带有欺骗公众的性质 和潜在的影响的行为。

　假冒行为使所生产的产品和正牌产品从表面上 看产生相同或近似的效果。

　“假冒”所包括的范围要比一般驰名商标 侵权的范围广得多， 它横跨商标和不正当竞争两个领域。

　假冒行为对 驰名商标的危害已在本文前述中表现。

（二） 仿冒

属于严重商标侵权行为。

　即伪造标记， 使该标记与一个注册标记 完全相同或无实质性区别， 对该标记的使用可能会造成混淆、 误认和 欺骗。在假冒与仿冒之间， 有时难以划清界限，侵权人的行为可能同 时具有上述两种性质。

　很多法学家认为两者之间的区别在于： 仿冒是 一种性质恶劣的商标侵权行为， 也是一种更为明显、 恶劣的假冒行为。

目前世界每年有价值数百亿美元的仿冒商标商品透过边境执法 机关的监管充斥着国际市场， 有些仿冒商品已进入高技术领域并造成 严重后果。

　据美国有关部门报导： 在美国的一些飞机上发现了仿冒的 零部件，在美国“波音”客机上甚至发现的仿冒的飞机发动机。

　另外， 美国宇航部门发现在航天飞机上竟有仿冒的电子部件。

　但绝大多数的 仿冒商品属于普通民用商品，最常见的手表、收录机、照相机、化工 产品及药品等。

　由于绝大部分仿冒商品的质量低劣， 因此无疑会给一 国正常的外贸秩序、 消费秩序带来混乱； 也可能最终给真正的驰名商 标所有人造成无可挽回的损失， 因为仿冒商品可能彻底摧毁原驰名商 标的声誉。

（三） 非竞争性商品的商标使用 非竞争性商品的商标使用即两个不同的当事人就相同或近似的 商标在不同种或不同的商品上的使用。可分为善意使用与恶意使用。

对一般商标而言， 在不同种或不同类的商品上使用相同或类似的商标 是允许的。

　但根据驰名商标的扩大保护原则， 非竞争性商品的商标使 用却属于对驰名商标的淡化。

（四） 并行使用

也称为附带使用， 往往是在同一制造商生产的商品上由不同的人 使用相同或近似的商标。

　例如：甲收购乙生产的名牌但废旧的火花塞， 经修复后仍以乙的品牌重新出售， 并注明是经过翻新的。

　这种行为与 其他的淡化行为的区别在于： 其他淡化行为中争议双方的商标不论如 何相似，但争议商标的载体（商品）有不同的来源；但并行使用行为 涉及商品的最初来源为同一人，即该商品的商标所有人。

（五） 平行进口 平行进口是指原始真品通过未经商标所有人指定的进口商或销 售商许可的渠道进口的现象。

　有人将平行进口称为平行贸易 （Parallel Trade ）。平行进口的商品不是假冒品， 而是带有商标的原始真品。

　因 此又将其称为灰色商品。灰色商品的销售形成灰色市场。

以上五种行为构成了广义的驰名商标淡化行为。

　但国际上还存在 着一种观点是驰名商标的淡化仅指非竞争性商品的商标的使用。

　笔者 认为驰名商标的淡化行为应从广义上加以理解。这些行为种类在我 国，如平行进口、灰色市场等出现未久，是一个非常棘手的难题，虽 有事例，但无法律。根据我国的商标权法律保护制度，我国在驰名商 标保护中应当在进出口环节与关境或本法域内禁止驰名商标的淡化 行为，但如侵权商品非假冒品，而是真品，商标权保护机关是否应运 用职权加以禁止？还有， 我国禁止使驰名商标淡化的商品进出口或在 境内禁止使驰名商标淡化的行为， 其所针对的是上述五种行为， 还是 其中几种？这个问题在我国目前的知识产权法律体系中找不到答案。

四、 各国驰名商标反淡化的立法与实践

研究各国的立法与实践，世界上目前有三种立法模式

（一） 以《反不正当竞争法》禁止淡化行为

日本、 希腊等国主要通过反不正当竞争法禁止淡化行为。

　如日本 《反不正当竞争法》对一般商标的保护范围仅及于相同或类似商品， 而对高度著名商标则扩大保护至非类似商品。

　希腊《反不正当竞争法》 明文规定：“禁止使用驰名商标于不同商品上以利用驰名商标的信誉 和冲淡其显著性。”

（二） 以《商标法》对驰名商标加以保护，没有单独明确驰名 商标的淡化行为

法国、德国立法虽然规定了商标的相对保护， 但法院在司法实践 中给驰名商标以扩大保护 （其中德国仅给高度著名商标以扩大保护） 。

　如法国《商标法》规定注册商标并不能阻止他人使用同一商标于不同 种类商品上， 但法国巴黎高等法院认为驰名商标如遭侵害， 将更易引 起消费者混淆的产品来源，于是指示地方法院，商标之知名度越大， 则对其保护范围越广。

（三） 以专门的反淡化立法加以保护

在美国，在马萨诸塞州首立《商标反淡化法》以来，已有2 5个 州颁布同样的法规。

　其他的一些州也在普通法中认可了商标反淡化的 法律。当然在各州的法律间是存在着不一致。

　为了消除各州立法的分 歧，美国国会于1 9 9 5年通过了《联邦商标淡化法案》 ，规定淡化 的有关定义即相关措施。

五、 对我国驰名商标反淡化的展望

（一） 在《商标法》中对驰名商标的保护加以明确规定

1、 在《商标法》中明确驰名商标保护的基本原则 在我国目前的《商标法》对驰名商标提供什么样的特殊保护。因 此，应加入其保护的原则、 驰名商标权的范围，国外认定驰名商标在

我国的效力等，这样才能为驰名商标的特殊保护指出最基本的方向与 范围。

2、建立防御商标制度

防御商标是同一所有人将与其注册商标相同的商标， 在非类似商 品上分别申请注册并经核准的商标， 以防止他人在不同类别的商品上 使用其商标。防御商标是基于扩大保护的原则为驰名商标创设的制 度。在日本、英国、台湾等地区早有实践。我国依《商标法》第12 条的规定同一商标申请人可以在不同类的商品上注册同一商标。

　在实 践中商标局也已开始受理防御商标的注册申请。

　如商标局核准北京四 通集团公司以“四通”和“STONE”商标在89个产品和服务上 进行防御性注册。

　但此非成熟的防御商标制度， 也不能很好地处理驰 名商标所有人的权利与他人的商标权间的平衡。

（二） 以专门法细化驰名商标的定义、等级等问题 我国虽先有《驰名商标认定和管理暂行规定》 ，后颁布了《驰名

商标认定和保护规定》 对驰名商标的认定条件加以规定， 但作为专门 法规对驰名商标有关问题的细化是远远不够的。

　我国应制订专门法规 对不同驰名程度的商标加以分类和定义， 明确它们的等级及所赋予的 保护范围（商标权范围） ，内国与外国驰名商标的区别，外国认定的 驰名商标在中国得到承认的条件等，以细化一般法，增加可操作性。

（三） 最终制定专门的《商标反淡化法》 在以上所述的三种立法模式中，以专门的反淡化立法为最科学，

也是今后驰名商标保护的发展趋向。

　但我国目前制订单独的反淡化法 的法制基础还不成熟，我国应从在《商标法》中规定反淡化措施逐渐 过渡到制定专门的反淡化法。

　在该法中明确规定淡化行为的定义， 种 类及救济方式等问题。

（四） 驰名商标反淡化边境执法的改进

1、 边境执法的内部机构的总体协调问题

我国驰名商标反淡化的边境保护工作属于知识产权海关保护的 范畴，各边境执法机关根据 《知识产权海关保护条例》制订了自己的 工作细则，规定了关于知识产权保护工作包括驰名商标反淡化在内的 职能机构，对内负责协调组织， 对外负责接受知识产权保护申请以及 同有关部门联系配合的工作。

　希望达到规范本执法区域内知识产权保 护工作，理顺各部门之间的工作关系的目的。

　可是各边境执法机关在 整体上缺乏统一的执法的内部程序规定。

　如天津海关明确了监管处为 知识产权保护工作的职能机构；深圳海关是以法律室作为负责机构， 负责资料整理、通知布控、调查、处罚等工作。因此，事实上形成了 边境执法机关目前驰名商标反淡化执法的内部职能机构操作上的不 一致，职权范围的划分以及与其他部门协调配合关系的内容不明确， 条块关系并未理顺的现状。

　如不改变这一现状， 边境执法机关将不可 能在边境上形成一个为驰名商标提供全面、系统保护的执法环境。

2、 边境执法的具体方面

边境执法机关对于驰名商标无论是主动保护还是被动保护， 在对 淡化行为的调查、 处罚过程中都要依据一定的情报与证据， 其中报关 单是发现疑问的主要单证、 线索之一。但在我国边境执法机关监管中 对报关单的指标设置中除“品名”外，没有申报“品牌”的要求。目 前这种只重品名、 不重品牌的申报方式， 在相当程度上制约着边境执 法机关驰名商标反淡化方面职能的充分行使。

　由于当前进出口货运数 量增长很快，边境执法机关监管任务日益繁重。在监管时间、场地、 设备、人力等方面压力较大的状况下， 要求边境执法机关在报关单不 能提供线索， 只能翻找货物发票或其他票证的情况西进行查验， 准确 而高效地对驰名商标的淡化行为进行把关是近乎严苛的。

　首先，没有 “品牌”栏目，现场审单人员很难从收发货人提交的报关单证中发现 侵权迹象；其次，不要求“品牌”申报，边境执法机关查验人员久无 法有重点、 有意识地对带有淡化行为嫌疑的货物进行查验。

　这种状态 易造成查验的盲目性与查验的低准确率。

虽然，边境执法机关有《知识产权状况补充申报单》 ，但它与进 出口货物的常规申报不同， 在实际操作中边境执法机关控制了补充申 报单的使用范围： 只能是对民线具有侵权嫌疑的货物才可以使用补充 申报。以便保障不影响对国际贸易造成障碍，简化通关手续的前提。

所以，在报关单证与查验根据中对品牌的忽略， 会不可避免地造 成驰名商标反淡化边境执法中的漏洞。

3、边境执法的环节

我国边境执法机关目前采取对驰名商标边境保护只限于进出口 货物的规定。对途经我国的过境、 通运和转运货物中体现的淡化行为， 由于其收发货人、起运地和到达地均不在我国境内，所以，在通常情 况下，我国边境执法机关不对其采取措施。

　我国的这一规定符合国际 上通行的作法。

同时，我国边境执法机关对驰名商标在进口和出口环节予以同等 的保护。而包括美国、日本、欧洲和香港在内的大多数国家或地区的 边境执法机关一般都不对出口货物实施驰名商标反淡化措施。

　这是我 国边境执法机关的驰名商标反淡化的一个重要特色， 但这也对我国驰 名商标边境保护在质与量方面提出了新的挑战。

综上所述， 驰名商标的反淡化的国内保护与边境保护， 是我国驰 名商标法律保护体系中的重要环节。

　驰名商标反淡化措施将有助于我 国涉外经济发展中的名牌战略、 名牌工程的实现； 也将对我国与商标 有关的知识产权贸易起到重要的促进作用，有利于我国经济的振兴。

　当然，在任何一个国家， 驰名商标反淡化保护体系的形成总要经历一 个从无到有， 从疏缺到完备的过程， 我国的驰名商标保护的立法与执 法也不会例外。希望通过对驰名商标反淡化的执法现状的分析与探 索，对此方面立法与执法的完善提出一些粗浅的看法。

【三】美国知识产权边境保护制度考察

在知识产权时代，知识产权贸易的重要性日益显现。

　经济发展的 全球化，使知识产权贸易早已跨越了国界与关境。例如，近年来美国 的外贸逆差逐年上升，1999年达到2676亿美元，但在知识产权领 域却年年出现顺差，盈余250亿美元，其中从1996年开始，其版权 产业中的核心产业(即软件业、影视业等)的产品出口额，已经超过 了农业、机器制造业的产品出口额。美国知识产权协会把这当作美国 已进入知识经济的重要标志。郑成思：《中国入世与知识产权保护》，《法学》2002

郑成思：《中国入世与知识产权保护》，《法学》2002年第4期，第68页

货物贸易占世界贸易总量的5-8 %陈旭东：《海关监管新重点》，《中国海关》2002

陈旭东：《海关监管新重点》，《中国海关》2002年第3期，第11页

识产权边境保护保护水平的优劣、层次的高低不仅关系到国家的国际 法治形象和知识产权权利人私人利益，而且对国家正常知识产权产品 市场及整个经济环境至关重要。否则把关不严，怎得国内知识产权市 场的清清寰宇？经济的需要决定法律的产生和发展， 因此，知识产权

边境保护制度逐渐从其他有关知识产权的法律中分离出来， 获得了相

对独立完整的法律形式。

严格地说，知识产权边境保护制度是指在某一单独关税区

(Separate Customs Territory )内，以海关为主的知识产权边境执 法机关在进出境环节上，在法定的权限内，对国内法所规定或承认的

PAGE

PAGE #

PAGE

PAGE #

23 PAGE

23

PAGE #

应受边境保护的知识产权按照法定的程序提供保护， 对特定的有关于

知识产权的货物或物品进行监管的制度体系的总和。 它是以海关为主

的行政机关和知识产权权利持有人及进出口人为法律关系的主体， 以

进出口环节上具有知识产权因素的商品之涉外贸易关系作为调整对 象，用行政手段为主，辅以其他手段，对知识产权侵权产品的跨国交 易进行规制的一种法律制度。应当强调的是本文所研究的知识产权 边 境保护并非是指国境上的执法，是以单独关税区为论述的单位，是指 关境上的进出境环节 所进行的知识产权执法。

在当今世界上，以美国为代表的少数发达国家在知识经济的大道 上昂首阔步地前进，并享受其带来的巨大资源与利益，使已在早些年 呈现衰萎迹象的经济肌体奇迹般地重获新生。如果说以蒸汽机为代表 的英国是工业革命的“领头羊”的话，那么以电脑、软件产业为代表 的美国则可以当之无愧地充当知识革命的“排头兵” 。刘剑文主编：《知识经济与法律变革》，法律岀版社2001

刘剑文主编：《知识经济与法律变革》，法律岀版社2001年2月第一版，第5页

一、美国知识产权边境保护制度的法律渊源

（一）在国内法方面

美国对知识产权边境保护的基本法律渊源是表现在美国宪法之 中。美国宪法第一条第八款规定：国会有权……，通过保障作者和发 明人对其作品和发明的有期限的排他权，促进科学和实用技艺的进 步。从而规定了美国国会有权制定保护版权和专利权的立法。

美国现行的的版权法是1976年版权法，1978年1月实施。从 此开始对版权实行单一的联邦保护制度。

　目前为止，此法已经过多次 修订补充，编入《美国法典》（USC）第十七篇。1980年12月，计 算机程序正式列入版权法保护范围。《1984年半导体芯片保护法》被 列入现行版权法第9章。1998年，为了适应信息数字化技术的发展， 国会通过了《千年数字化版权法》。这是对1976年版权法的又一次 重大修改。美国1976年版权法规定，除法律规定的例外，任何人未 经依本法取得版权的所有人授权，在美国进口该版权所有的印刷制品 或音像制品，将构成对版权或作者权利的侵犯 《美国版权法》第501、602节;并规定了版权侵权 的刑事责任

《美国版权法》第501、602节

《美国版权法》第506节

《美国版权法》第509节、第603节

美国的专利制度的立法依据同样也是宪法的第 1条第8款。1790 年美国制定了第一部《专利法》。现行专利法是1952年颁布的。专 利法为联邦法，各州无权阻止、控制联邦法的执行。美国专利法将专 利保护的种类划分为三种，即发明专利（狭义的实用技术创新，是指 凡发明或发现任何新颖而有用的制造方法、机器、制造品，物质的组 成或任何新颖而适用的改进。）外观设计专利、植物专利。美国专利 法规定，除本法规定的例外，任何人未经授权，在专利有效期内，在 美国进口任何该专利发明，将构成专利侵权 《美国专利法》第271节。此外，美国关税法第

《美国专利法》第271节

下达禁止进口令，由美国海关执行。

美国的商标法主要是以州法为主， 联邦法与州法并存。美国现行 联邦商标法是1946年颁布，又称为《兰海姆法》由于当年该法的草案是由时任众议院专利委员会主席的兰海姆提交国会。所以该法又称为《兰海姆法》，被编入《美国 法典》第三十五篇。其立法根据的联邦宪法中的商业条款，该法产生 后，经历了多次修改。1984年针对从事假冒货物的交易，国会又制 定了《商标假冒法》。1996年1月美国总统克林顿签署了《联邦商 标反淡化法》，这是美国加强对驰名商标特殊保护的重要举措。 目前,

由于当年该法的草案是由时任众议院专利委员会主席的兰海姆提交国会。所以该法又称为《兰海姆法》

美国各州商标法在不同程度上参照了 1992年9月修订的《州商标示

25 PAGE

25

PAGE #

25 PAGE

25

PAGE #

范法案》《美国知识产权法汇编》 渗阅《知识产权与不公平竞争法规汇编》 Selected Intellectual Property and UnfairCompetition: Statutes, Regulation & Treaties, 1995 edition, West Publishing Company 1995

《美国知识产权法汇编》 渗阅《知识产权与不公平竞争法规汇编》 Selected Intellectual Property and Unfair

Competition: Statutes, Regulation & Treaties, 1995 edition, West Publishing Company 1995

法中规范商号的地位和保护问题， 而且两权地位平等、可以在先权排

斥在后的对方权利。美国商标法规定，美国海关禁止进口任何侵犯美 国商标权的货物 参见《美国法典》第 15 篇第 1024 节（条）,Importation of Goods Bearing Infringing Marks or Names Forbidden

参见《美国法典》第 15 篇第 1024 节（条）,Importation of Goods Bearing Infringing Marks or Names Forbidden

美国对外贸易法与关税法是美国海关进行知识产权边境执法的 主要依据之一。首先，根据美国1930年关税法337条款规定，凡外 国所有人、进口商、受托人和代理人对其输入美国的产品在进口或境 内销售时采取不公平竞争方法或行为，而导致或足以导致摧毁或严重 损害美国境内有效而健全经营中的产业， 或妨碍此类产业的建立，或

限制、独占了美国交易，该不公平竞争方式和行为将被视为违法。美 国得采取适当措施，以维护公平竞争，使得美国国内制造之产品和进 口产品处于平等的竞争地位。该条款自产生以来已经多次修订。经 1988年综合贸易法修订后的337条款成为美国阻止外国侵犯美国的 知识产权的产品进入美国，以防止其对美国产业造成不正当损害的贸 易保护主义措施。根据该条款，如果原告认为被告从事了违反 337

条款的不同平竞争行为，可向美国国际贸易委员会提出控诉， 经调查

如认为原告控诉成立，且采取措施不会损害公共利益，则国际贸易委

员会得发出全面禁止进口令和停止销售令， 或二者同时发出。禁止进

口令由海关负责执行。这两项禁令得以全面禁止涉案产品进入美国或 对已进入美国的产品禁止销售。为了对知识产权提供更快速，更有效 的保护，国际贸易委员会在调查开始之后至调查结束之前就可先行颁 布暂时禁止进口令，其效力与全面禁止进口令相同，以提前冻结涉案 产品进口，并防止进口商自知必定败诉，于全面禁止令颁发前大量进 口。第二，美国关税法规定，美国海关禁止进口外国商品，如果该商 品，或标签、标志、印记或包装带有某种由美国公民，或在美国设立 或组建的公司、社团所有的商标、或由已定居(domiciled )美国的 人在专利与商标局注册的商标，并且这种注册证书的复本归档在财政 部，除非该商品在进口时已获得商标所有权人的书面同意 参见

参见 19 USC 1526 （ a）

定了两种除外情况，即限额之内个人所用的非卖品和由财政部决定， 并在联邦公报上公布的商品种类及其限额 参见 19 USC

参见 19 USC 1526 （ d）

595a节授权美国海关没收侵权的进口货物，处罚侵权人。

2002年3月1日修订的联邦法典，第19编海关职责，第一章 美国海关，财政部，第133节一一商标、厂商名称和版权 参见 U. S. A. Code of Federal Regulations Title 19-Customs Duties, Chapter l--United States Customs Service, Department of the Treasury, Part 133--Trademarks, Trade Names, and Copyrights，第

参见 U. S. A. Code of Federal Regulations Title 19-Customs Duties, Chapter l--United States Customs Service, Department of the Treasury, Part 133--Trademarks, Trade Names, and Copyrights

参见 U. S . A. Code of Federal Regulations Title 19-Customs Duties, Chapter I--United States Customs Service, Department of the Treasury, Part 12--Special Classes of Merchandise Revised as of April 1, 2002

在国际法方面：

美国缔结或参加的有关知识产权的国际公约中有关对成员方知 识产权边境执法的要求，都是美国知识产权边境执法时应当履行的国 际义务。在这些国际法中，《TRIPS协议》和《北美自由贸易协议》

1726 PAGE

17

26

PAGE #

1726 PAGE

17

26

PAGE #

PAGE

PAGE #

对美国知识产权边境保护制度的影响尤为重要。由于《 TRIPS协议》 中知识产权边境保护的内容本文前面已做论述， 在此将对北美自由贸 易协定作一总括性的介绍。

北美自由贸易协定 全称为 North America Free Trade Agreement (

全称为 North America Free Trade Agreement (NAFTA)

北美自由贸易协定的第十七章是有关于知识产权的规定， 其内容

完全以《TRIPS协议》为架构，统一各缔约国之间有关知识产权的规 定并加强知识产权的保护。其主要规定的原则为：更广泛的保护原则； 国民待遇原则；设立最低保护标准原则；在协定中美、加、墨三国承 诺对知识产权提供充足且有效的保护，同时保证此等保护措施不应造 成贸易障碍。该章以更广泛的保护及国民待遇为原则，对各种作品、 卫星讯号、商标、地理标志、专利、工业设计、集成电路布图设计、 商业秘密等提供了高标准的保护，以增加知识产权贸易并减少被盗版 或假冒的损失。为了达到此目标，协定对各国知识产权边境保护措施 的要求也作出了具体的规定 NAFTA , Article 1718 Enforcement of Intellectual Property Rights at the Border , Paragraphs (1) to Paragraphs (14)

NAFTA , Article 1718 Enforcement of Intellectual Property Rights at the Border , Paragraphs (1) to Paragraphs (14)

《北美自由贸易协定》第1718条(Enforcement of Intellectual Property Right at the Border )规定了在边境上的知识产权保护， 其具体措施及程序与《TRIPS协议》边境保护部分基本一致，只是将 有关的义务扩展到出口环节。其具体内容在此就不在赘述。

二、美国知识产权边境保护的范围

（一） 知识产权边境保护的主体范围

知识产权权利人，特别是商标权人、商号权人、版权人以及进口 人是知识产权边境保护法律关系的主体。而另一方主体是承担边境执 法的美国海关，美国海关隶属联邦财政部。美国海关下辖各职能部门 中的条法局（Ofice of Regulation & Rulings ）知识产权处 （In tellectual Property Rights Bran ch ）负责实施美国海关对知识 产权的保护。对知识产权实施边境保护是美国海关的六项任务之一， 美国海关有权对是否构成商标或版权侵权问题作出实质性的决定。

（二） 知识产权边境保护的客体范围

在对商标和商号的保护方面：对于商标的保护以联邦注册为前 提，而对于商号（已至少使用以区分交易者或制造者六个月以上）虽 不能在专利与商标局注册，但可以在海关备案。商号的海关备案在海 关公告上公告。在对版权的保护方面，任何创作的有形表现形式，包 括文学作品、音乐作品、戏剧作品、哑剧作品、舞蹈作品、建筑作品、 美术、绘画作品、雕刻作品、电影及其他视听作品等都可以成为边境 保护的客体。对于地理标志，不仅受到美国商标法等国内法的保护， 在北美自由贸易协定中也对地理标志的保护提出了要求 NAFTA Article 1712:

NAFTA Article 1712: Geographical Indications

由于专利保护的特殊性，美国海关对专利侵权可以采取的行动是 有限的。而对于微量进口，也就是对于进出境的旅客而言，他们所携 带的个人物品和行李中的侵权物品不是美国海关的知识产权边境执 法的范围。

（三） 知识产权边境保护的环节

对进出口货物而言，美国对外贸易中的知识产权保护分为进口贸 易与出口贸易两个方面。但出口贸易中知识产权保护不是边境保护主

PAGE

PAGE #

PAGE

PAGE #

27 PAGE

27

PAGE #

管机关的职责范围，美国海关对知识产权的保护主要属于前者范畴， 具体包括：①根据国际贸易委员会的“ 337条款”禁令而采取的具体 行动；②根据当事人请求对进口贸易中的侵权行为所进行的调查。

三、美国知识产权边境保护的方式及具体措施

（一）知识产权边境保护的方式

1、 关于商标、商号、版权方面

）对于商标、商号或版权的边境保护，海关在一般情况下是按 照备案前置，依申请而保护的方式进行的，也就是我国所说的被动保 护。

）美国海关对商标权和版权存在着依职权的保护方式（主动保 护，Initiated Enforcement ）:

当一个商标或版权在联邦注册后，海关可以在没有在海关备 案，没有权利人申请的情况下，向全国海关发出对侵权货物的警戒通 知，对知识产权进行主动保护。

美国海关还可以根据商标和版权权利人的备案所提供的信息 而采取主动保护的措施。

2、 关于专利方面：

美国海关对专利的保护有两种程序：

执行禁令：是执行美国国际贸易委员会根据1930年关税法第 337节，对进口货物的重大专利侵权案作出的决定。

　这是比较单一的 执行程序。

专利监测：是根据专利权人的要求，对进口货物中有嫌疑的专

利侵权所做的监测，即根据美国海关条例第12.39a条规定进行的“专 利监测（Pate nt Survey ）”，在专利监测中，海关不能扣留任何货物， 但能够从货物中提取样品以确定货物是否可能侵权， 如果发现可能侵

权，海关会向专利权人提供进口人的姓名和地址。

(二)知识产权边境保护的具体措施

1、海关备案：

商标的备案 (recordation of trademarks ):

美国海关条例规定，凡是根据美国商标法在美国专利与商标局注 册，并在注册有效期内的商标，都可以在美国海关备案。注册商标权 人应书面向美国海关知识产权处提出申请 美国海关条例第 133.1 节，

美国海关条例第 133.1 节，Customs Regulation（以下简称 customs Regulation）， 133.1, Recordation of Trademarks

商号的备案：(recordati on of trade n ames )

海关条例规定，凡已使用6个月以上的商号均可在美国海关申请 备案。申请备案程序与商标备案基本相同。不同的是：须附带商号所 有人(个人、合伙人，或主要的公司负责人)的说明以及两个以上了 解该商号实际使用情况者的说明；海关先在联合公报与海关通报上公 布申请备案的的商号及提出异议的期限，如在期限内无异议，即在联 邦公报与海关通报上公布同意备案的通知； 商号备案的期限取决于商

号的实际使用。

Customs Regulation， 133.11,Trade names eligible for recordation

版权的海关备案：(recordation of copyright )

版权的海关备案是海关保护的第一步。 美国海关条例规定，凡是

根据美国版权法已在美国版权局登记的版权作品，都可已在海关备 案，以获得进口保护Customs Regulation，

Customs Regulation， 133.31,Recordation of copyright works

经海关审查同意，自颁发备案通知之日期，海关备案开始生效。

备案有效期为20年。如果该版权的剩余保护期短于 20年，备案有

29 PAGE

29

PAGE #

29 PAGE

29

PAGE #

效期等于该剩余保护期；备案可以续期、变更或注销。

2、 知识产权边境保护的申请

商标权人或版权人发现涉嫌侵权货物进口， 希望海关提供边境保 护的应当提交申请，在申请的内容应包括：涉嫌侵权的进口人的相关 信息、涉嫌侵权货物的相关信息及其证据等。

3、 当事人的信息权

海关扣留或没收侵犯商号权或注册的商标或版权货物时应当向 知识产权权利人提供特定的信息。如果货物是假冒或盗版，海关将在 作出没收通知之日起30个自然日内，提供其可能获得的信息，包括: 进口的日期，进口港，货物的描述，货物的数量，货物的原产国。此 外，海关可以向权利人提供一份样品， 但如果权利人希望获得这份样 品向海关提供一份担保（以书面形式并提交确定金额），使海关向权 利人交付此样品而不会使美国及其官员和进口货物的进口人及所有 人受到任何损失或损害，权利人应当在检验或作其他使用后将样品归 还给海关。

4、 美国知识产权边境制度所禁止的侵权行为及海关的中止放行：

1）关于商标和商号商标

任何进口（无论在国外或国内生产）的货物所注商标或商号，假 冒海关备案的商标或商号，均将作为侵权货物禁止进口，予以没收。

　任何外国制造的产品商标，与美国公民或在美国组建的公司所有、并 经美国海关备案的商标相同，均将作为禁止